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EXCLUSIVO – El fallo completo que absuelve a Hugo R. Acuña del delito de “Malversación de caudales públicos”

MERIDIANO DIGITAL tuvo acceso EXCLUSIVO al Fallo del Tribunal de Segunda Instancia en lo Penal de Rafaela, por medio del cual se resolvió absolver a Hugo R. Acuña del delito de “Malversación de caudales públicos”.

TEXTO COMPLETO DEL FALLO:

En la ciudad de Rafaela, a los 22 días de junio de dos mil veinte, se reúne el Tribunal para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 11 de junio de dos mil diecinueve por el señor Juez de Primera Instancia de la ciudad de Rafaela, Dr. Alejandro Mognaschi, que condena a HUGO RICARDO ACUÑA, DNI 11.947.944 (Prontuario Policial Nro. 49.332 I.G. de la U.R.V.) a lapena de 4 años de prisión de cumplimiento efectivo, inhabilitación absoluta perpetua para el ejercicio de cargos públicos y una multa de dos mil quinientos pesos ($2500), con más accesorias legales y costas del proceso por considerarlo autor materialmente responsable de los hechos que se le atribuyen de MALVERSACIÓN DE CAUDALES

PÚBLICOS AGRAVADO – PECULADO EN CONCURSO REAL CON MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS SIMPLE en perjuicio del SAMCO “Amilcar Gorosito” de la ciudad de Sunchales cometidos entre diciembre de 2015 y abril de 2016 en los autos caratulados “ACUÑA, Hugo Ricardo s/ malversación de caudales”, (Acuña, Hugo Ricardo s/ Apelación)” CUIJ: 21-06481717-2.

En fecha veintiocho de octubre de dos mil diecinueve, entre las 09:47 y las 11:24 horas, se llevó a cabo la audiencia oral de apelación que prevé el art. 401 CPP, labrándose acta y guardándose registro de audio y video (en adelante RAV). Integraron el Tribunal los jueces abajo firmantes, Dres. Cristian Pablo Fiz ―en carácter de Presidente―, y los Dres. Sergio Alvira y Juan Manuel Oliva y participaron como Fiscal el Dr. Martín Castellano y como abogado defensor el Dr. Néstor Oroño. Asimismo estuvo presente el imputado —quien fue entrevistado en los términos de los art. 40 y 41 CP, y al final de la audiencia optó por tomar la palabra. Concluida la audiencia el Tribunal pasó a deliberar, estableciéndose el orden de estudio de la causa del siguiente modo: Primer voto el Dr. Cristian Fiz, segundo voto el Dr. Sergio Alvira, y tercer voto el Dr. Juan Manuel Oliva, así como el siguiente temario:

1era. ¿Es válida la sentencia apelada y en su caso es justa?

2da. ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?

A LA PRIMERA CUESTION el Señor Juez de Cámara Dr.Fiz, dijo: Que queda abierta esta Instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia aludida en el encabezamiento (Oficina de Gestión Judicial N° 5, Libro Autos y Sentencias N° 14, Resolución N° 285, Folio N° 165/224), por lo que corresponde revisar aquí la justicia de lo resuelto, en el marco de los agravios (art. 391 CPP).

A manera de introducción, cabe señalar que la doctrina del fallo da por acreditada la acusación fiscal, que atribuyó el hecho consistente en “el día 28 de noviembre de 2015, la Vecinal del Barrio 9 de Julio de la ciudad de Sunchales, Provincia de Santa Fe, organizó un evento gastronómico cuya recaudación de $33.932,20 (pesos treinta y tres mil novecientos treinta y dos con veinte centavos), fue donada al SAMCO Sunchales Hospital “Dr. Amilcar Gorosito” con el fin de que se adquiera con ella un equipo de aire acondicionado para la sala de espera, ello según lo dispuesto por la Vecinal y por los organizadores del evento. El día 23 de diciembre de 2015 Hugo Ricardo Acuña – en su carácter de Presidente de la Comisión directiva/Ejecutiva del SAMCO Sunchales, recibió la suma donada de manos de Víctor Juárez en representación de la Vecinal del Barrio 9 de julio, extendiendo en ese momento un recibo con membrete de la Cooperadora del SAMCO Sunchales. El imputado no informó a la Comisión Directiva ni a la Cooperadora del SAMCO Sunchales acerca de lo acontecido, tampoco lo hizo en posteriores reuniones, ni asambleas, hasta que la información y explicación de lo sucedido con este dinero le fue solicitada por las directoras entrantes, Dra. María Magdalena Barlassina, Dra. Gabriela Alejandra Astesana y Romina Vanesa Liebenbuk, en el mes de febrero del año 2016. En este momento el imputado manifestó que parte de la suma donada fue destinada al pago de gastos de la cena organizada por la Vecinal del Barrio 9 de Julio ascendiendo el monto de $11.975 (pesos once mil novecientos setenta y cinco). Los $21.957,20 (pesos veintiún mil novecientos setenta y cinco con 20/100) restantes permanecieron en poder del imputado, ello hasta el día 6 de abril de 2016, momento en el que entregó la suma de $16.957 a la contadora Norma Iride Caglieris, asesora externa del SAMCO Sunchales, y a la Sra. Verónica Laura Poux, administradora del SAMCO, las cuales procedieron a depositar el dinero en la cuenta bancaria del Hospital. Esa entrega se produjo una vez que los hechos adquirieron repercusión pública. La conducta del imputado en este caso implicó en su carácter de Presidente de la Comisión Directiva/Ejecutiva del SAMCO Sunchales sustraer caudales cuya administración le ha sido confiada por razón de su cargo, e incumpliendo además la obligación impuesta por el artículo 29 de la Ley Provincial 6312 referida al plazo máximo para el depósito de los fondos recibidos. El dinero faltante de la donación -$5000 (pesos cinco mil), fue destinado por el imputado al pago de una deuda existente ente el SAMCO y el Supermercado ATILRA de la ciudad de Sunchales desde octubre del año 2014, decisión tomada en forma unilateral e inconsulta por Acuña. Esa conducta de Acuña en su carácter de Presidente de la Comisión Directiva Ejecutiva del SAMCO Sunchales- implicó darle a los caudales administrados una aplicación diferente a la que estuvieron destinados, provocando un daño o entorpecimiento en la prestación de un mejor servicio de salud por parte del SAMCO Sunchales”.-

En fecha 11 de junio de 2019 , el Sr. Juez de Primera Instancia, Dr. Alejandro Mognaschi falló: “…Condenando a HUGO RICARDO ACUÑA, Prontuario policial 49332 Secc. I.G. de la U.R.V a la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO, INHABILITACIÓN ABSOLUTA PERPETUA PARA EL EJERCICIO DE CARGOS PÚBLICOS Y UNA MULTA DE PESOS DOS MIL QUINIENTOS ($2500), con más accesorias legales y costas del proceso por considerarlo autor materialmente responsable de los hechos que se le atribuyen de MALVERSACIÓN

DE CAUDALES PÚBLICOS AGRAVADO-PECULADO- EN CONCURSO REAL CON MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICAS SIMPLE en perjuicio del SAMCO “Amilcar Gorosito”de la ciudad de Sunchales cometidos entre diciembre de 2015 y abril de 2016 (arts.261 primera parte, 260 primera y segunda parte y 55 y 45, 12 y 29 del C.P.A…”

1-Pues bien, en su expresión de agravios ―y en la motivaciónescrita del recurso― la Defensa del imputado da por reproducido lo manifestado por escrito, plantea inicialmente la nulidad de la sentencia ya que sobre los mismos fondos en discusión el Juez sostiene que hay dos delitos, primero la sustracción (art. 261 primer párrafo) y segundo en el mismo espacio de tiempo que malversó la suma de 5000 pesos. Relata que su defendido recibió la suma de la Vecinal el 23 de diciembre de 2015 y los tuvo hasta el 10 de abril de 2016, 16000 pesos los entregó, y el dinero faltante pagó Atilra el 8 de marzo de 2016. Señala citando el artículo 29 de la ley 6612 y dice que según el mismo el delito se habría cometido el 16 de diciembre de 2015, no es posible que se haya cometido el segundo delito de malversación ya que el objeto es inidoneo. Los fondos no habían ingresado al SAMCO. Plantea que el fallo no es lógico, es auto contradictorio, no está fundado en la ley, por aplicación del art. 95 de la Constitución Provincial pide la nulidad o que se tenga en cuenta los argumentos para su revocación.

A la hora de formular agravios, dice que no se dan los elementos típicos, sostiene el juez que cometió peculado por no haber ingresado los fondos, nunca ingresó al SAMCO ese dinero, por lo tanto no se puede sustraer lo que no está, no se pudo cometer el peculado, si quizás otro delito pero no este. Afirma que Acuña recibió de manos particulares el dinero, no eran fondos públicos, porque no los ingresó a la esfera pública afirma, solicitando en definitiva se revoque la sentencia de primera instancia.

Agrega que tampoco se cometió el delito de malversación, ya que el destino indicado por la vecinal no se transformó en norma obligatoria para el funcionario público, por lo tanto en la aplicación de estos delitos se han violado las reglas del concurso (arts.l55). Con respecto a la pena impuesta se agravia porque tiene en cuenta la extensión del daño, sin embargo dice que no hubo daño, ya que con los 21.957 pesos recibidos su defendido pagó una deuda por 5000 pesos y luego ingresó al SAMCO 16000 pesos. No hay ninguna posibilidad de aplicación del art. 41, resalta que su defendido no merece una pena tan alta como la impuesta, ni tampoco inhabilitación, dice que esta última era la adecuada, sin embargo el juez se dejó llevar por lo emocional, la pena no es necesaria ni justa, si esta pena se modificara incluso se podría encuadrar en probation, dado que se dan las condiciones, en definitiva pide la nulidad de la sentencia o bien se acoja los agravios y se revoque la misma, formula finalmente reserva de recursos.

  • El Dr. Castellano, representante del Ministerio Público de la Acusación se opone a la solicitud de nulidad de la sentencia, dice que debe primar lo dicho por la C.S.J. al sostener que dicha declaración es de carácter restrictivo, cita también el fallo “Villarroel” de esta Cámara Penal que dijo que era excepcional y restringida la posibilidad de declarar la nulidad. Destaca la labor del Juez, que valoró pruebas y dichos de las partes, por lo que este planteo no puede prosperar. Respecto a los agravios defensivos, dice que la defensa plantea que el dinero no ingresó, afirmando que se equivoca en su análisis. Los fondos fueron recibidos por Acuña para un fin específico. Dice que los fondos al ser donados ingresaron al SAMCO ya que Acuña los recibió en condición de funcionario público para un fin determinado. A partir del 23 de diciembre se consumaron las conductas que el Juez señaló. Al cancelarse la deuda con Atilra cuando no era su destino. Entiende que el Juez valoró en forma correcta analizando la naturaleza jurídica del SAMCO. Allí establece la composición de sus fondos. El dinero fue recibido por Acuña de parte de autoridades de la vecinal, tenía un destino determinado. Acuña tuvo en su poder ese dinero y le dio después otro destino, manteniendo el mismo en su reserva, entregó un recibo en su calidad de Presidente de la Comisión del Samco. La defensa dijo que no existió acto de autoridad pública, pero hubo acuerdo con la vecinal actuando como presidente del SAMCO. La defensa insiste en que no existen asientos contables, esto se debe al manejo personalista de Acuña. El agravio respecto del concurso no se puede aceptar ya que el juez acertó porque se ajusta al desarrollo de los hechos. En relación al monto de la pena, el juez hizo una valoración y argumentó correctamente, no hubo apreciaciones personales, si bien no hubo perjuicio económico, si el peligro que el mismo corrió. No hubo daño si el peligro que esos fondos corrieron. Destaca que los funcionarios públicos deben actuar con probidad en el manejo de la cosa pública. Dice que no hubo arbitrariedad por parte del Juez, solicita confirmación por acto jurisdiccional válido, que se ratifique la sentencia y efectúa reserva de recursos.

Al momento de ejercer el derecho a réplica, la Defensa primero efectúa aclaratoria y dice que hubo insuficiencia de elementos de cargo en orden a los delitos seleccionados. Dice con respecto a la pena, que el fiscal habló de riesgo objetivo, mayor exigencia del funcionario público, todo esto ya está contenido en la escala penal, rechaza que se pretenda utilizar la pena de modo ejemplificador.

Finalmente a la hora de hacer uso de la palabra el justiciable dice que desde la intervención su vida ha cambiado, cuando lo citaron no tuvo reparo en decirle lo que ocurrió. Hoy quizás no lo debí haber hecho. Estuve 20 años en la escuela, luego me tocó presidir el SAMCO desde el 2014, lamentablemente el que inició esto de los fondos falleció. Yo no actué de mala fe, pagué la deuda porque correspondía.

  • Así planteado el conflicto y en trance de dirimirlo, corresponde que abordemos en primer lugar la postura defensiva que ataca la validez de la sentencia.

3.1 Analizada que fuere la sentencia cuestionada cabe afirmar enprincipio que la misma no adolece de motivación suficiente, puesto que el A quo ha explicado detalladamente el proceso intelectual que condujo a la decisión que tomó, y si el mismo ha resultado insatisfactorio para el recurrente ello no significa que merezca un reproche de alcance constitucional. Al respecto tiene dicho la corte Suprema de Santa Fe, en relación al art. 95 la Carta Magna Provincial, “no se impone al juzgador desarrollos minuciosos de los hechos bastando que la sentencia se sostenga a sí misma como pronunciamiento razonable y objetivo y no aparezca como una afirmación caprichosa y subjetiva del juez”.

Asimismo corresponde tener presente que, según criterio inveterado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la doctrina de la arbitrariedad de sentencia es de aplicación estrictamente excepcional y restringida (cfr. Fallos: 295:538, 834 y 931; 300:92, 390 y 535; 303:819; 318:73; 324:436; 334:541, entre muchos otros) y exige que se demuestre una total ausencia de fundamento del pronunciamiento recurrido, determinado por la sola voluntad de los jueces o con omisiones sustanciales para la adecuada decisión del pleito (cfr. Fallos: 238:23; 326:3734).

En igual sentido se expide la Corte Provincial, cfr.: “Sentencia arbitraria es en el ordenamiento santafesino, la que prescindiendo de su acierto o error, no reúne las condiciones mínimas necesarias para satisfacer el derecho de la jurisdicción que acuerda la Constitución de la Provincia” (C.S.J.S.F. A. y S. T. 100, F. 383).-

Pues bien, analizada la especie, he de coincidir con el magistrado del Juicio, en orden a que en esta causa no existe violación alguna que permita declarar su invalidez, por ser una derivación razonada de la valoración oportunamente efectuada de los distintos testimonios volcados en la presente, sin perjuicio de que a posteriori haré referencia a distintas cuestiones, sobre todo a lo atinente a la calificación legal, que motivó en parte el recurso intentado, dando tratamiento al mismo en base a las consideraciones defensivas efectuadas.

3.2- Es así que a la hora de analizar la responsabilidad delinculpado, hemos de emitir un voto favorable a la tesis de condena, pues la prueba reunida demuestra que efectivamente llevó a cabo el accionar antijurídico que se le atribuye, conforme a los elementos probatorios oportunamente valorados por el a quo y que seguidamente expondré.

En primer lugar, se cuenta con la palabra del propio Acuña, quien reconoció que, en su calidad de funcionario público al momento de los hechos, admitió haber recibido una suma de dinero que tenía un destino específico por parte de representantes de la Vecinal 9 de Julio para la compra de un aire acondicionado y que tal como sostuvo no la efectuó, dándole en principio otro destino a ese dinero, como fue el pago de una deuda con un supermercado y la suma restante no fue ingresada tampoco a la administración pública, devolviendo solo la misma cuando hubo recambio de autoridades y se reclamó su devolución.

En efecto, ha quedado fehacientemente acreditado que el inculpado recibió el día 23 de diciembre de 2015, en su carácter de Presidente de la Comisión Ejecutiva del SAMCO Sunchales la suma de $33.932,20 (pesos treinta y tres mil novecientos treinta y dos con veinte centavos) con motivo de haber recaudado dichos fondos por un beneficio realizado. Ese dinero fue entregado a Acuña por parte del Presidente de la Vecinal del Barrio 9 de Julio de Sunchales y el mismo lo recibió en tal carácter entregándole el respectivo recibo.

La versión brindada respecto de lo sucedido se encuentra abonada con los testimonios producidos durante el debate de Norma Caglieris, Verónica Poux, Ernesto Bosco, Romina Liebenbuk, María Magdalena Barlassina, Gabriela Astesana, Ana Clara Minetti, Gustavo Arangio y María Cecila Suarez. También ha quedado acreditado el manejo poco claro y dudoso de esos fondos llevado a cabo por Acuña, producido desde el momento mismo en que recibió los fondos porque tal como señalamos, entregó un recibo por la suma recibida, pero no uno con membrete oficial del Samco, sino un recibo común.

Asimismo también se ha establecido que dichos fondos no fueron depositados en la cuenta oficial, tal como se encuentra dispuesto en la ley 6312/67 (art. 29), y que recién fue depositada una suma parcial en la cuenta oficial el 6 de abril de 2016, tras el reclamo efectuado por las directoras entrantes, Dra. María Magdalena Barlassina, Dra. Gabriela Alejandra Astesana y Romina Vanesa Lebenbuk, en el mes de febrero del año 2016. Ello fue oportunamente probado con la intervención de la Inspección General de Justicia. Tampoco se le dio conocimiento de ello a los demás integrantes de la Asociación Cooperadora del Samco Sunchales quienes desconocían el evento y la donación respectiva.

No se encuentra en duda la responsabilidad del inculpado tampoco respecto al pago efectuado al supermercado Atilra por la suma de 5000 pesos obrando el respectivo comprobante y habiendo sido reconocido dicho pago por Acuña.

Siendo así y tal como señalé al comienzo de este tópico estimo valedera la sentencia condenatoria impugnada, habiendo quedado demostrada la responsabilidad penal del mismo. Sin embargo, entiendo que hay circunstancias que se produjeron en la comisión del hecho que provocan que deba analizarse cuidadosamente la calificación legal, conforme fue propiciado por la defensa al cuestionar la misma, afirmando que no es posible sostener la misma dado que los caudales recibidos no tenían carácter público lo que a su criterio provocaría que su defendido no habría cometido delito.

Es así que al inicio referimos los delitos por el que fue condenado Acuña, y uno de ellos es el de “Malversación de Caudales Públicos” previsto en el art. 260. Plantea la Defensa que dicho delitoes de imposible comisión en el presente caso ya que los fondos no son públicos, dado el origen de los mismos (beneficio de la Cooperadora). En tal sentido corresponde que le demos tratamiento a dicho planteo, aclarando que no compartimos dicho criterio.

Carlos Creus sostiene respecto del origen de los fondos a los que hace referencia este delito que “no obstante el silencio de la ley, la ubicación del tipo- en los delitos contra la Administración y el carácter de la administración que puede ejercer el funcionario indican que los caudales y efectos tiene que ser públicos. El problema que aquí se plantea dada la diversidad de actividades que asume el estado moderno- es el de saber cuándo un determinado bien puede ser calificado de público; la teorización ha diversificado una serie de tesis que quizá puedan reducirse a dos principales: la del riesgo y la de la pertenencia. Para la primera son bienes públicos todos aquellos que pertenecen al estado (Nación, provincias o municipios), en cuanto no esté afectados a actividades de índole comercial ya que “resulta absurdo suponer que el Estado disponga al mismo tiempo de las ventajas de la libre acción comercial y de las garantías propias de los actos de autoridad”; para la tesis de pertenencia, son bienes públicos todos los pertenecientes al Estado; se reconoce sin embargo que la doctrina ha discutido hasta dónde se extiende ese concepto de pertenencia, ya que para algunos como Manzini debe fincar sobre “el derecho de propiedad u otro derecho real”, mientras para otros excede el campo de los derechos reales… Hoy en día la tesis del riesgo no está vigente, ya que a la ley no le interesa en estos delitos la protección de la propiedad. En cambio la tenencia resuelve con mayor fluidez las variantes situaciones que presenta el Estado moderno en sus relaciones patrimoniales, siempre y cuando la estructuremos sobre los criterios de disponibilidad y afectación: los bienes públicos se caracterizan por el hecho de que el Estado puede disponer de ellos para afectarlos a servicios o fines públicos…” (CREUS, Carlos“Delitos contra la Administración Pública, Editorial Astrea).-

Efectivamente en el presente caso y pese haberse demostrado la conducta de Acuña, al abonar la suma de 5000 pesos al Supermercado Atilra sin que dichos fondos fueran para tal destino, no se ha configurado a mi entender el delito referido, dado que al recibir dichos fondos con destino a la administración pública, este tampoco estaba fijado por ley o decisión de la administración pública, sino que su utilización o finalidad la había propuesto la propia Vecinal cuando hizo entrega de la suma de dinero, lo cual, reitero no obstante ser un irregular accionar, no corresponde que sea subsumido en la figura señalada, ya que como se ha referido la jurisprudencia “el bien jurídico protegido en el tipo penal previsto en el art. 260 del CPP, lo constituye el eficaz desarrollo de la administración, pero referida concretamente al cuidado de los fondos públicos y privados depositados bajo custodia de un funcionario público o de alguno de los autores a que alude la aplicación del citado artículo; no es un delito patrimonial, aunque su efecto sea de carácter patrimonial, pues éste está en consideración de la función administrativa” (CNCorr.,Sala V 19-12-2000, “G.,D.M.”, CD JA). En ese sentido, la doctrina se ha referido a este tipo penal, señalando que “el delito consiste en dar a los caudales o efectos administrados por el autor una aplicación diferente distinto al asignado legalmente) de aquella a la que estuvieran destinados. Sin la existencia de un destino predeterminado no puede haber malversación. Existe un cambio de destino de los fondos públicos, aunque siempre dentro de la esfera de la Administración pública, pues si el nuevo destino no fuera público, vale decir, si se saliera de la esfera administrativa, el hecho se desplazaría hacia el tipo penal de peculado por sustracción previsto en el art. 261 del C.P.A. (Buompadre, Jorge Eduardo “Derecho

Penal parte especial” Editorial Contexto, Resistencia, Chaco 2019).

En definitiva la conducta llevada a cabo por el condenado no puede ser subsumida en la figura referida, de manera tal que corresponderá modificar la sentencia impugnada al menos en este tópico.-

No ocurre lo mismo con la otra de las figuras penales por las que fue condenado en el auto cuestionado. Tal como sostuve ha quedado convenientemente acreditada la recepción de la suma de dinero por parte de Acuña proveniente de la Vecinal, firmando incluso el recibo respectivo, por lo que no caben dudas que lo recepcionó en su carácter de funcionario público como Presidente del SAMCO de Sunchales y no a título personal. El destino de dichos fondos era la adquisición de bienes que integrarían parte de dicho nosocomio público y por lo tanto formarían parte de administración pública como tal. Sin embargo, el mencionado se apropió de dichos fondos no obstante haber utilizado parte en el pago de la deuda ya referida, y los mantuvo sin ingresarlos a la administración del SAMCO procediendo a su devolución una vez que le fue reclamada dicha suma por parte por las nuevas autoridades.

En su momento y refiriéndose a la figura de Peculado, el maestro Sebastián Soler señaló que “el presupuesto característico de este delito coincide con el abuso de confianza del art. 173, 2, con la diferencia de que en el presente caso las funciones de custodia derivan de una situación oficial o son legalmente definidas: los bienes son confiados por la razón misma del cargo…en cierto sentido puede decirse que el peculado es una retención indebida calificada, y con la calificación deriva de que el abuso es cometido por el funcionario público, en contra del Estado como propietario o guardián de ciertos bienes y con abuso de función…la acción está definida por el verbo sustraer, y en esto que es importancia hay diferencia con la definición del art. 173 2. En general, debe considerarse que el empleo de esa expresión importa una mayor severidad con respecto a la concesión de facultades dispositivas sobre la cosa. Ya vimos, en efecto, cuál era la consecuencia de fijar el momento consumativo del abuso de confianza sobre la base de la no devolución a su debido tiemplo…la sustracción a que se refiere consiste en el acto de poner los bienes fuera del alcance de la custodia bajo lo cual las leyes, los reglamentos o en general las disposiciones las colocan. Para la consumación del delito es necesario poder afirmar que ese vínculo, en algún momento ha sido quebrantado…Es evidente en efecto, que cuando se trate de fondos, particularmente de dinero que se encuentre en caja, el peculado queda consumado tan pronto como aquél ha incorporado al propio patrimonio, cuando se lo ha sometido a estos riesgos que según dijimos, el dinero del fisco no corre”. En el mismo sentido y a los fines de precisar la acción típica sostiene el autor que“en estos casos el concepto de peculado es muy simple consiste en extraer lo que en la caja está, en impedir que ingrese lo que como funcionario se recibe para hacer ingresar finalmente, en emplear los fondos en uso privado.Basta, pues complete el dinero porque ello basta para hacerle perder el dinero del Estado la condición de ser una clase de fondos que solamente se mueven por acto de autoridad. (SOLER, Sebastián,Derecho Penal Argentino, Editorial TEA, Buenos Aires 1992).

Tal como sostuvo el a quo, ha quedado claro el accionar llevado a cabo por Acuña, al percibir la suma de dinero entregando un recibo firmado por él, sin que luego ingrese en tiempo y forma dichos fondos conforme estaba obligado a hacerlo, quedando de esta manera consumado el obrar antijurídico. El hecho de que se sostenga en su defensa que luego reintegró dicho monto resulta irrelevante a la hora de atenuar su responsabilidad, toda vez que no estamos en presencia de un delito que afecta a la propiedad sino que el bien jurídico protegido es el normal desarrollo de la administración pública y el correcto desempeño de quienes ya sea en modo permanente o transitorio, como en este caso, se desempeñan en la misma, en tal sentido la jurisprudencia ha sostenido “el imputado no ingresó a su debido tiempo y como estaba obligado los fondos percibidos y con ese accionar los sustrajo de la entidad bancaria. Y ello con prescindencia de que haya querido incorporarlos a su propia tenencia o los haya dispuesto como podría hacerlo su dueño, puesto que, como acertadamente expresa Creus, sustrae el que quita, aparta, separa o extrae la cosa de la esfera de custodia en la que se encuentra, aunque no lo haga regido por aquellas direcciones de la voluntad. Este delito exige entonces la sustracción de los fondos de la administración pública; consiste en el acto de poner fuera del alcance de la custodia bajo la cual las leyes, los reglamentos o, en general, las disposiciones los colocan; y se consuma no haciéndolos ingresar a la administración cuando se tenía el deber de hacerlo. No se requiere que se cause un daño efectivo al patrimonio y no reviste trascendencia jurídico-penal que el funcionario o empleado público restituya posteriormente la suma o efectos sustraídos. La posterior conducta del empleado público infiel en este sentido no tendrá valor alguno para desincriminar el hecho dolosamente cometido” (CNCas.Pen.

Sala II, 5-11-99 “L., H.L. S/Recurso de Casación”, 2256, PJN Intranet).

Se advierte en el presente caso claramente una de las formas de consumación típica como es la “percepción”, es decir cuando el funcionario público se apropia de lo que va destinado hacia la administración pública y no lo ingresa. Esta hipótesis es explicada por el maestro Carlos Creus cuando se refiere a la consumación, sostiene el autor que “no es tan simple hablar de ella cuando se trata del perceptor, es decir el funcionario encargado de recibir bienes de particulares para ingresarlos en la Administración. Una fuerte corriente doctrinaria considera entonces la consumación del peculado constituida en una misión: la del deber de ingresar los fondos de la Administración “a debido tiempo, con arreglo a la reglamentación o costumbre pertinente”. En igual sentido se expide Carrera, cuando ejemplifica “el funcionario haya dispuesto de esos fondos y a su vencimiento (el de término para rendir cuentas) entregue la cantidad debida. ¿Podrá o no hablarse de peculado? Nosotros no dudamos de que sí. Desde el momento del percibo los fondos son para el Estado; a partir de ese instante el funcionario puede infringir sus deberes y pecular, con independencia de la rendición de cuentas” (CARRERA, Daniel P., «Peculado», Depalma, Bs. As., 1968, pág.110).

En forma concreta podemos decir, que respecto de este último hecho la responsabilidad del inculpado luce palmaria, ya que a diferencia del delito de Malversación de Caudales, donde como ya sostuvimos se requiere que la maniobra se realice sobre caudales públicos, en la figura prevista en el art. 261 el acto comisivo puede ejercerse sobre fondos privados que estaban destinados a ingresar a la administración pública y que en este caso quien estaba obligado a ello no lo hizo, apropiándose de los mismos con el consiguiente perjuicio al SAMCO de Sunchales. De manera tal que acorde a lo señalado resulta pertinente ratificar la condena impuesta a Acuña por el delito de “Peculado” art. 261 del C.P.A.-

Lo aquí dispuesto indudablemente que tiene repercusión respecto al monto de la pena seleccionada oportunamente por el juez de primera instancia (Cuatro años de prisión). Ello es así dado que habiendo resuelto absolver al acusado por el delito de Malversación de Caudales públicos provoca que dicha pena deba ser modificada. En ese sentido considero, de conformidad al tipo penal escogido “Peculado” prevista en el art. 261 y a las pautas previstas en los arts. 40 y 41 del C.P.A. Que el monto de la misma debe ser fijado en Tres años de prisión, y atento a ello y de conformidad al art. 26 del C.P.A. Teniendo en cuenta la inexistencia de antecedentes condenatorios anteriores luce atendible dejar el cumplimiento de la misma en suspenso.

Estimando que los argumentos antes expuestos resultan suficientes para resolver el conflicto, no hemos de abundar sobre otros, en la inteligencia de que “…Los jueces no están obligados a tratar todos los argumentos utilizados por las partes, sino sólo aquellos que estimen decisivos para la solución del caso…” (CSJN Fallos: 301:970;303:275).

Voto, entonces, a la primera cuestión, por la afirmativa.

El Sr. Juez de Segunda Instancia Dr. Sergio Alvira dijo: voto en igual sentido.

El Sr. Juez de Segunda Instancia Dr. Juan Manuel Oliva dijo:

voto en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION el Señor Juez de Cámara Cristian Fiz, dijo: En base al resultado de la votación precedente, corresponde confirmar parcialmente el fallo de primera Instancia en lo atinente a la condena impuesta por el delito de “Peculado” (art.261) disponiendo absolver al inculpado por el delito de “Malversación de caudales públicos” (art.260 del C.P.A.) por el que fuera traído a juicio, con costas a los recurrentes.

De conformidad a ello también resulta pertinente modificar la pena de prisión impuesta estableciendo la misma en Tres años de prisión, cuyo cumplimiento se dejará en suspenso atento a la carencia de antecedentes condenatorios anteriores (art. 26 del C.P.A.) manteniéndose lo atinente a la inhabilitación perpetua para ejercer cargos públicos y a la multa de dos mil quinientos pesos oportunamente fijada en primera instancia.

Por lo expuesto, este Tribunal de Segunda Instancia en lo Penal de Rafaela, en nombre del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe,

RESUELVE: 1) CONFIRMAR parcialmente el fallo de primera Instancia en lo atinente a la condena impuesta por el delito de “Peculado”(art. 261 C.P.A.) disponiendo revocar la condena impuesta al inculpado por el delito de “Malversación de caudales públicos”(art. 260 C.P.A.) absolviendo al condenado por dicha figura que fuera traído a juicio, con costas a los recurrentes.

  • De conformidad a ello también resulta pertinente modificar la pena de prisión impuesta estableciendo la misma en Tres años de prisión, cuyo cumplimiento se dejará en suspenso atento a la carencia de antecedentes condenatorios anteriores (art. 26 del C.P.A.) y confirmando la inhabilitación perpetua para ejercer cargos públicos y la multa fijada en la suma de dos mil quinientos pesos.
  • Tener presente la reserva de recursos formulada.

Insértese el original, agréguese duplicado, hágase saber y bajen.-

SERGIO ALVIRA – JUEZ // CRISTIAN FIZJUEZ // JUAN MANUEL OLIVA // JUEZ

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